貳、言論自由
然而大法官解釋第 744 號對於化妝品衛生管理條例中同樣關於廣告必須事先送審的規定,卻被宣告違憲。關於化粧品係指施於人體外部,以潤澤髮膚,刺激嗅覺,掩飾體臭或修飾容貌之物品;其範圍及種類,非供口服或食用。另依中央主管機關公告之化粧品範圍及種類表,所稱化粧品俱屬一般日常生活用品。系爭規定之立法目的應係為防免廣告登載或宣播猥褻、有傷風化或虛偽誇大,以維護善良風俗、消費者健康及其他相關權益,固均涉及公益之維護,然廣告之功能在誘引消費者購買化粧品,尚未對人民生命、身體、健康發生直接、立即之威脅,則就此等廣告,予以事前審查,難謂其目的係在防免人民生命、身體、健康遭受直接、立即及難以回復之危害。系爭規定既難認係為保護特別重要之公共利益目的,自亦無從認為該規定所採事前審查方式以限制化粧品廠商之言論自由及消費者取得充分資訊機會,與特別重要之公共利益之間,具備直接及絕對必要之關聯。依此解釋,說明當法規涉及言論的事前審查時,在比例原則的審查時應該要用最嚴格的標準。
既有言論的事前審查,反之在言論發表之後,發表言論的人可能會受到相關法規的懲處,即為事後審查。對於此類型之言論審查,從實務見解中可以發現違憲審查標準是較為寬鬆的。例如大法官解釋第 445 號集會遊行法第 11 條第 1 款規定違反同法第 4 條規定者,為不予許可之要件,乃對「主張共產主義或分裂國土」之言論,使主管機關於許可集會、遊行以前,得就人民政治上之言論而為審查,與憲法保障表現自由之意旨有違;同條第 2 款規定:「有事實足認為有危害國家安全、社會秩序或公共利益之虞者」,第 3 款規定:「有危害生命、身體、自由或對財物造成重大損壞之虞者」,有欠具體明確,對於在舉行集會、遊行以前,尚無明顯而立即危險之事實狀態,僅憑將來有發生之可能,即由主管機關以此作為集會、遊行准否之依據部分,與憲法保障集會自由之意旨不符。
又大法官解釋第 509 號聲請人認為毀謗罪的存在嚴重侵害了言論自由,以刑罰懲處違反憲法第 23 條之比例原則,應使用民法的侵權行為損害賠償會是同樣有效、且侵害人權較小的手段。但此解釋認為為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護,法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。對誹謗之事,能證明其為真實者不罰,係針對言論內容與事實相符者之保障,並藉以限定刑罰權之範圍,非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人,必須自行證明其言論內容確屬真實,始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實,但依其所提證據資料,認為行為人有相當理由確信其為真實者,即不能以誹謗罪之刑責相繩,亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中,依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任,或法院發現其為真實之義務。綜上所述,實務見解肯定毀謗罪是一種對於言論的事後審查採取了較為寬鬆的比例原則審查標準,宣告毀謗罪並沒有違憲。
三、小結
本件中虛擬兒少色情創作的管制難處即在權衡「言論自由」和「兒童的身心健全」兩個權利。主張應該限制虛擬兒少的意見大多認為此類型創作可能會擴大兒童受到性虐待等犯罪的危險,可目前並無法證明兩者之間的因果關係。若直接依法律限制相關創作的表現自由,則需要嚴格審查並制定出不適宜兒童觀看的明確標準,讓創作者理解作品是否符合法令規範。相較於完全禁止,享有最大限度的創作自由才能反映社會各種意見與不同的面貌。
國家針對不同的言論自由加以類型化,並具而以不同的審查標準判斷其合憲性,然無論是採何種審查標準,判斷的依據屬不確定的法律概念,內容尚容有爭議且易淪於個人主觀的價值判斷,且個案事實不同,難以一概而論。言論自由的限制愈多,國家合憲性的要求應該愈高,才能夠符合憲法對於言論自由的保障。
延伸閱讀:
>> 淺談言論自由(上)
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