該條（d）項則揭露「原告股東在本條規定下，欲對董事或經理人之行為違反注意義務而提起訴訟者，應負舉證責任。其中包括本條（b）款與（c）款…14」，而此亦符合德拉瓦州最高法院之一貫見解，認為經營判斷法則本身是一項推定（presumption），亦即推定董事或高級職員具備上開要素，原告應先舉反證推翻前述推定責任，如果無法說服法院對推定有所質疑時，董事及高級職員之經營決策便會受到經營判斷法則之保護，法院不會再事後審查。蓋因以事後之訴訟以評價公司之經營決策並不適當，決策當時的時空背景亦與訴訟當時之狀態不同，且經營決策常須追求迅速及有效以便因應快速的市場變動而從中獲利，有些決策甚至具有高風險性而具有不確定性，一項決策有可能經過多年後，被認為是一項荒謬的決定15。而根據以上內涵，股東除可證明董事或高級職員具備系爭行為：（一）非屬經營決策，（二）或於做成行為之當時係處於「資訊不足」之狀況，（三）或係基於「惡意」所作成，（四）或參與作成決定之董事係具有重大利益衝突之關係，（五）或有濫用裁量權之情事16，否則，未滿足此一舉證之要求，經營判斷法則將會給予董事或高級職員法律實質保護，惟如股東成功推翻經營判斷法則，則舉證責任將會被轉換至董事身上，董事須舉證該經營判斷對股東而言係公平之交易，而非即認董事須對此經營判斷負損害賠償之責任。簡言之，上開舉證責任之置換並非表示董事即違反受託義務而須對股東負法律責任。
經營判斷法則是否適用於我國法：學界與實務見解
故而在經營判斷法則之保護下，股東以訴訟成功挑戰董事會決定者可謂鳳毛麟角，而我國在未有經營判斷法則之明文規定下，是否適用經營判斷法則無 論實務或是學說見解均相當分歧，持肯定見解之主要理由包含17：一、我國公司 法第 23 條第 1 項引進英美法制下之忠實義務，將之與注意義務並列，卻未有明確之內涵與判斷準則，勢必須借助美國法之經營判斷法則概念，評價董事行為 是否合於受任人義務18。二、依我國民事訴訟法舉證責任分配之原則，於委任關係之債務不履行案例中，原則應由被告（董事）證明已依委任之本旨履行債務，於債權人（股東）受損害時，債務人（董事）若認其不具有可歸責事由，應由債務人（董事）負初次舉證責任，故經營判斷法則之引進具有保護董事之作用19。三、經營判斷法則得做為原被告舉證責任之指引，節省訴訟資源之耗費，減緩訴訟不 確定之法律風險20。
而主張反對的學者的理由如下：一、我國法並未明文推定免責之程序，應無經營判斷法則適用之可能21。似無法證明於未引進經營判斷法則之適用下，董事不積極進取、創新而有保守之表現22。即便未採經營判斷法則，亦不致於對董事之經營決策產生牽制23。二、採經營判斷法則政策立場係鼓勵冒險且極端向經營者傾斜，我國社經背景未如美國相似條件，不宜引進24。
而我國實務上除早年有否定經營判斷法則之適用外，如：臺灣臺北地方法院 92 年度訴字第 4844 號25；近年來均對經營判斷法則之適用採取肯認之態度，如臺北地方法院 93 年度重訴字第 144 號26、臺灣高等法院臺南分院 104 年度重上字第 1 號27、臺灣臺中地方法院 106 年度重訴字第 72 號判決等。
結論
蓋成功之法律繼受須重視法條背後所面臨之社會價值、經濟發展、政治環 境等因素，否則僅淪為法條之僵化移植，而我國之公司經營模式多為股權結構 集中之家族企業所選任之董事或經理人與股東（投資人）間之利益衝突，與英美 企業多以專業經理人之制度較為不同，故如何兼顧非控制股東與董事間之衡平實為重要，而美國法式之「經營判斷原則」於初次舉證責任分配於提起訴訟之原告方（即股東），無疑加重非為經營者之股東舉證責任（而我國本就有「舉證 之一方，敗訴之一方」之說法，舉證困難常係原告敗訴之主要原因），提高訴追董事經營決策責任之難度，從而亦有學者提出是否引進德國成文法之「經營判 斷原則」舉證責任之適用（參德國公司法第 93 條），並因應台灣國情進行調和與修正，形塑出符合台灣資本市場之「經營判斷法則」，筆者亦表認同，然此尚待修法與實務見解之個案累積，方知一二。
14戴志傑，同註11，其文字如下：”A person challenging the conduct a direct or officer under this Section has proving a breach of the duty of care, including the inapplicability of the provisions as to the fulfillment of duty under Subsection(b) or (c), and, in a damage action, the burden of proving that the breach was the legal cause of damage suffered by the corporation.” See Melvin A. Eisenberg Id, p.719
15Joy v. North 692 F.2d 880
16劉連煜，《董事責任與經營判斷法則的運用-從我國司法判決看經營判斷法則的發展》，財經法學雜誌，第3卷第1期，2020年3月，頁6-7。
17周振鋒，《論商業判斷法則於我國法制之適用-以企業併購為中心》，東海大學法學研究第五十二期，2017年8月，頁151。
18王文宇，同註2，頁144-145。
19劉連煜，同註2，頁141-142。
20邵慶平，《商業判斷原則的角色與適用-聯電案的延伸思考》，科技法學評論，第8卷第1期，2011年6月，頁117。
21曾宛如，《公司法制基礎理論之再建構》，承法數位文化，2012年11月，頁231。
22參廖大穎、陳啟垂，論我國適用「商業判斷原則」與舉證責任之分配，商業判斷原則與企業經營責任，新學林，2011年12月，頁238。
23李維心，《從實務觀點談商業判斷法則之引進》，中原財經法學第22期，2009年6月，頁190。
24方家麟，論經營判斷法則於我國法適用之可能-以明基併購西門子手機部門一案為例》，政大法學評論第128期，2012年8月，頁330-334。
25臺灣臺北地方法院92年度訴字第4844號判決略謂：但我國公司法未將經營判斷法則予以明文化，且該原則適用對象為公司董事，與公司法第二十三條、第八條所稱公司負責人包含董事、監察人、經理人等之規範主體並不相同。又「經營判斷法則」包含兩項法律原則，一為程序上之推定，一為實體法上之規則，前者指在訴訟程序上推定具有善意與適當注意，後者指公司董事在授權範圍內，以善意與適當之注意而為的行為，即便造成公司損害或損失，亦無庸承擔法律上責任。然我國程序法推定免責，應以法律明文規定者為限，但並無此推定免責之規定，又公司法上之董事係適用民法委任關係為規範，且受任人處理委託事件具有過失或逾越權限，委任人依委任關係得請求賠償，而公司法無具體排除此項規定適用之明文，是不能採用上開法則，認本件有該法則適用，而使被告等人即可推定為善意，且對公司經營已有適當注意，仍應按原告之舉證情形分別審酌之。
26臺北地方法院93年度重訴字第144號略謂：查公司負責人所為若事後證明發生損失時，不論是我國法系或英美法系，均適用所謂「經營判斷原則」（Business judgment rule），不以事後之損失反推公司負責人未盡公司法第23條第1項之善良管理人之注意義務或忠實執行業務義務，亦應敘明。從而本院下開判斷，雖儘量區分何者為違反公司法第23條之1之義良管理人注意義務．何者為違反忠實執行業務義務，惟因受限於公司經營行為之多樣化、多變性、及多面向等特點，均僅屬於法院或裁判者個人觀點之一而已；同時在法律判斷上，若公司負責人違反公司法第23條第1項之義務，則應對公司負損害賠償責任則屬同一；故法院就具體個案為判斷時，實亦無庸無庸強採學理上「異質說」看法，逕將公司負責人所為之各種商業行為逐一定性、判斷是否違背善良管理人注意、忠實執行業務之義務．亦應先予敘明。
27臺灣高等法院臺南分院104年度重上字第1號判決略謂：惟按商業經營管理上，難免有所失誤，是否所有之誤失，不問情形，均應令董事負其責任？如此對於董事是否過嚴？是否會造成董事責任過大，令人對於擔任董事卻步，反而不利於公司經營及管理。因此，為促進企業積極進取之商業行為，應容許公司在經營上或多或少之冒險，司法應尊重公司經營專業判斷，以緩和企業決策上之錯誤或嚴格之法律責任追究，並降低法律對企業經營之負面牽制，此即為美國法上所稱「商業判斷法則」（business judgment rule）。
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