● 第 1 步:工作能力的考核判斷是否客觀合理
(4)考核要遵守公司自己訂的內部規定:當工作規則訂有考評、績效改善、解僱的流程規定時,公司就必須遵守,若沒遵守,資遣就有可能是違法的。
在〈最高法院 98 年度台上字第 1173 號判決〉案例中,公司規定若員工為經理級,在終止聘僱關係前,人資單位必須先與高階經理階層討論,但在此案,公司無法證明已遵守這項規定,因此解僱違法。
在〈臺灣高等法院 105 年度重勞上更(二)字第 5 號判決〉案例中,公司規定員工必須經過 3 次績效改善計畫(PIP,Performance Improvement Plan)都未通過且無法改善時才能予以解僱,但在此案,公司沒有遵守規定就資遣原告,因此解僱違法。
(5)考核不可以是為了精簡人力或執行末位淘汰制:有些公司(尤其是外商)為了計畫性精簡人員或針對性淘汰工作品質不佳的員工,就從考績排名倒數的人開刀,但是「考績排名倒數」並不等於「不能勝任工作」,這樣的考評結果仍無法充分、具體說明員工到底是哪裡不適任。
在〈臺灣高等法院高雄分院 99 年度重勞上字第 2 號判決〉案例中,公司為了縮編單位員額,就把預計淘汰的員工打為丙等考績並予以資遣,完全未依據具體事實判斷員工是否真的不能勝任工作,因此解僱違法。
在〈臺灣高等法院 103 年度勞上字第 55 號判決〉案例中,公司規定連續 2 年考績丙等就會被資遣,且在實際運作上會把考績最後一名的員工打為丙等,法院認為這樣的規定已違反《勞動基準法》而無效,且資遣完全只根據比較性的考績排名而非具體的不適任事實,因此解僱違法。
● 第 2 步:是否給予合理的改善機會
二、解雇最後手段性
勞動基準法之規範及勞動市場之僱傭型態以繼續性工作為常態,非繼續性為例外。從事繼續性工作或非繼續性工作之勞工,依法所受之保護有別;為避免雇主權力之濫用,歷來對於從事非繼續性工作之定期契約工採取嚴格解釋。解僱係指雇主單方面終止與勞工之勞動契約,一方面涉及雇主的契約自由,另一方面涉及勞工的經濟生活與人格利益。無論是勞動基準法第 11 條的經濟性解僱或第 12 條的懲戒性解僱,解僱均須為終極、不得已、無法迴避之最後手段;必須其他措施(例如契約範圍內之調職、變動勞動條件繼續僱用、懲戒處分等)均無法改善情況,雇主始得終止勞動契約,此即「解僱最後手段性原則」,亦係踐行憲法第 15 條工作權保障及勞動基準法第 1 條保障勞工權益之立法目的。勞動基準法第 11 及 12 條、解僱最後手段性之內涵(包括期待可能性、手段相當性、社會相當性),並整理各國立法例及實務判決,探討解僱最後手段性原則之適用性。我國解僱規範觀似嚴格,但由法條文字分析,解僱理由有定義不明及區分不易之缺失,學界、主管機關及司法實務對於解僱事由認定及解僱最後手段性原則適用範圍,目前未有一致的判斷基準。
當認定員工有不適任的情形時,根據「解僱最後手段性原則」,公司必須先讓員工有改善的空間,具體來說:先通知改善、給予改善機會、改善機會必須合理。
1. 公司要先向員工通知改善
公司不能只是默默蒐集、記錄員工不適任的事證,然後突然某一天就把考核資料攤在員工前面、請他走人。公司必須要先向員工明確告知哪些地方需要加強改善並積極溝通,如果沒有告知就直接資遣,解僱就會違法。
在〈臺灣高等法院 103 年度重勞上字第 8 號判決〉案例中,公司以不適任為由資遣原告之前,完全沒有先通知員工改善,因此解僱違法。
2. 公司要給予員工改善機會
由於每項工作的性質都不同,該如何讓員工改善,取決於公司自己的運作或制度,實務上通常會採用一套系統化的績效改善計畫(PIP)。如果公司沒給員工改善空間,解僱就會是違法的。
在〈臺灣高等法院 103 年度勞上字第 55 號判決〉案例中,公司的考核資料雖然記載原告有多項工作違失,但公司未曾給予員工改善機會,更未輔導改善,因此解僱違法。
在〈臺灣高等法院 105 年度勞上字第 12 號判決〉案例中,公司的績效考核管理辦法雖然規定員工績效未達期望水準時主管「得」提出參加績效輔導計畫的名單,但法院認為,公司既然已經有績效改善的相關內規,對於績效不佳而擬資遣的員工,就不可以恣意決定只用口頭告誡而不採績效輔導計畫,在本案中公司未給予原告參加績效輔導計畫的改善機會,因此解僱違法。

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